La corrupción pública y privada: causas, efectos y mecanismos para combatirla

Resumen

En esta obra se analizan las causas, efectos y mecanismos para sancionar la corrupción a partir de la construcción de un supraconcepto aplicable al sector público y privado —entendiendo la corrupción como la desviación del interés público que se desarrolla a través del abuso del cargo—, con el fin de obtener un beneficio extraposicional en la administración pública o en la empresa privada. Bajo este entendido, la corrupción no es un vicio propio del Estado o de los funcionarios públicos, sino que nace en la sociedad a través de prácticas indebidas pero toleradas desde la propia familia y luego difundidas a través de diversos métodos de reforzamiento cognitivo como la educación, el trabajo y las relaciones interpersonales. De esta manera, al contrario de lo que ha sostenido la doctrina durante muchos años, la corrupción pública no antecede a la privada, sino que, por el contrario, muchas costumbres antiéticas de la sociedad fueron paulatinamente trasplantados a la administración pública. Este trabajo pretende desmitificar el fenómeno de la corrupción, para concebirlo como un riesgo latente en cualquier organización social pública o privada y no como un estigma asignado a individuos concretos.

Palabras clave: Corrupción administrativa, Colombia, corrupción política, delitos contra la administración pública, derecho penal.

Public and Private Corruption: Its Causes, Effects, and Mechanisms for Fighting It

Abstract

This work analyzes the causes and effects of corruption, and mechanisms for sanctioning it. It establishes an overarching understanding of the phenomenon applicable to both the public and private sectors, understanding corruption as the diversion of a public good through the misuse of a position of trust to obtain a benefit beyond those legitimately derived from that position. Under this understanding, corruption is not implicitly associated with the State or with public officials. Its social origins stem from illegitimate practices that are tolerated within families and then more widely disseminated thanks to cognitive reinforcement in contexts including education, work, and interpersonal relations. In contrast to long-standing dogma, public corruption is not seen as an antecedent to private corruption. On the contrary, many unethical practices in society have gradually found their way into governing structures. This work seeks to demystify the phenomenon of corruption and to define it as a latent risk in any public or private social organization rather than a stigma applied to specific individuals.

Keywords: Administrative corruption, Colombia, political corruption, crimes against public administration, criminal law.

Citación sugerida: CASTRO CUENCA, C. G. La corrupción pública y privada: causas, efectos y mecanismos para combatirla. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017. DOI: dx.doi.org/10.12804/tj9789587388534

La corrupción pública y privada: causas, efectos y mecanismos para combatirla

Carlos Guillermo Castro Cuenca

Castro Cuenca, Carlos Guillermo

La corrupción pública y privada: causas, efectos y mecanismos para combatirla / Carlos Guillermo Castro Cuenca. - Bogotá: Editorial Universidad del Rosario: Facultad de Jurisprudencia, 2017.

xxiv, 351 páginas. - (Colección Textos de Jurisprudencia)

Incluye referencias bibliográficas.

Corrupción administrativa - Colombia / Corrupción política - Colombia / Delitos contra la administración pública - Colombia / Derecho penal - Colombia / I. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia / II. Título / III. Serie.

345.0232   SCDD 20

Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. Biblioteca

JDA julio 14 de 2016

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Primera edición: Bogotá D. C., abril de 2017

 

ISBN: 978-958-738-851-0 (impreso)

ISBN: 978-958-738-852-7 (epub)

ISBN: 978-958-738-853-4 (pdf)

DOI: dx.doi.org/10.12804/tj9789587388534

 

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Claudia Ríos

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Autor

Carlos Guillermo Castro Cuenca

Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, especialista en Derecho médico de la misma Universidad, especialista en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Doctor en Derecho de la Universidad Salamanca. Fue miembro de la Comisión para el diseño de la Política Criminal del Estado Colombiano. Participó en la redacción del Estatuto Anticorrupción. Exmagistrado auxiliar en la Corte Constitucional. Director del Grupo de Investigación de Derecho Penal de la Universidad del Rosario. Ha escrito, entre otros, los siguientes libros: Corrupción y delitos contra la administración pública; Manual de Derecho penal, parte especial; Derecho penal económico; Derecho penal y la sociedad del Riesgo y La corrupción en la contratación pública en Europa.

 

 

A Cristina, por ser la luz que ilumina mi camino, y a mi familia, por haberme enseñado que el mayor patrimonio para una persona de bien es vivir y trabajar honestamente.

Siglas y abreviaturas

Introducción

Este estudio es el fruto de mi tesis doctoral en la Universidad de Salamanca y de más de siete años adicionales de estudio académico del fenómeno dentro del Grupo de Investigación de Derecho Penal de la Universidad del Rosario. En esta investigación también participaron Laura Bohórquez Bohórquez, Camilo Mateus Molina, Andrés Pulido Matallana, Édgar Solano Sandoval y Óscar Felipe Navas Calderón.

El objetivo esencial del texto es analizar científicamente las causas, los efectos y los mecanismos para sancionar la corrupción a partir de la construcción de un supraconcepto aplicable al sector público y privado, entendiéndola como la desviación del interés público que se desarrolla a través del abuso del cargo, con el fin de obtener un beneficio extraposicional en la administración pública o en la empresa privada.

Bajo este entendido, la corrupción no es un vicio propio del Estado o de los funcionarios públicos, sino por el contrario nace en la sociedad a través
de prácticas indebidas pero toleradas desde la propia familia y luego difundidas a través de diversos métodos de reforzamiento cognitivo como la educación, el trabajo y las relaciones interpersonales. De esta manera, al contrario de lo que ha sostenido la doctrina durante muchos años, la corrupción pública no antecede a la privada, sino que por el contrario, muchas costumbres antiéticas de la sociedad fueron paulatinamente trasplantados a la administración pública.

Solo hasta hace algunos años se ha hecho énfasis en la necesidad de implantar códigos de transparencia e integridad de las organizaciones particulares, pensándose de manera errada que el sector privado maneja parámetros más exigentes que el público, lo cual es completamente errado, pues es en este último en el cual se han estructurado la teoría de los conflictos de intereses, las inhabilidades, las incompatibilidades, los impedimentos y las recusaciones como figuras que apenas se están implantando en las empresas. Frecuentemente se habla de la exigencia de diversos niveles de moralidad en lo público y en lo privado, dejándose de lado que en ambos casos se administran intereses ajenos y por ello no se pueden adoptar decisiones arbitrarias para beneficiar las decisiones de los ejecutores. Sin embargo, el mito de lo público ha oscurecido esta realidad y en cambio pone todas las máculas en los funcionarios, olvidando que incluso ellos mismos fueron particulares y que en algún momento de su vida volverán a serlo.

En virtud de lo anterior, este trabajo pretende desmitificar el fenómeno de la corrupción, para concebirlo como un riesgo latente en cualquier organización social pública o privada y no como un estigma asignado a individuos concretos. De esta manera, se plantea un estudio integral del fenómeno compuesto por tres partes: La primera parte se dedica a los aspectos generales de la corrupción como punto de partida de todo el estudio y está compuesto de dos capítulos. El primero comienza con la propuesta de un concepto de corrupción constituido por tres elementos: la desviación de intereses (interno), el abuso de poder (adjetivo) y la obtención de un beneficio extraposicional (material) a partir del cual se analizan sus causas, efectos y mecanismos de prevención y represión, a partir de un enfoque criminológico y político-criminal plurifactorial. El punto de partida es una visión realista de la corrupción, no es nuestro interés congraciarnos con un modelo político, sino por el contrario motivar una autocrítica a partir de la cual se pueda dar un modesto aporte de honestidad a la lucha contra de este fenómeno. 

En el capítulo segundo se analizan los diversos mecanismos para la lucha contra la corrupción. En este aspecto tal vez la primera pregunta parece la más obvia: ¿queremos realmente eliminar la corrupción o solamente utilizarla para eliminar rivales políticos, ganar votos o quejarnos de nuestros impuestos? Luego de esa reflexión se aborda la lucha contra la corrupción de acuerdo al modelo propuesto y en el cual se analizan instrumentos como las inhabilidades, los impedimentos, el derecho disciplinario, la responsabilidad fiscal, los principios de la contratación pública y el derecho penal y posteriormente se estudian las herramientas contempladas en los dos estatutos anticorrupción en Colombia.

La segunda parte se dedica a la corrupción pública y a los delitos contra la administración pública. En este sentido analiza primero las modalidades de la misma y posteriormente se estudian los delitos que la desarrollan.

La tercera parte se dedica a la corrupción privada y otros delitos creados en el Estatuto Anticorrupción como son la corrupción privada, la administración desleal, el fraude de subvenciones y los acuerdos restrictivos de la competencia. Este aparte busca terminar el mito de que la corrupción es solamente pública y por ello analiza los eventos más importantes de corrupción privada y las formas más claras de combatirla.

Sección primera
Análisis de la corrupción

Capítulo 1
Aproximación al fenómeno de la corrupción

1. Concepto de corrupción

La corrupción proviene de factores económicos, institucionales, políticos, sociales e históricos1 y tiene manifestaciones muy diversas de naturaleza privada, pública y social,2 razón por la cual se ha estudiado desde la sociología, la psicología, la criminología, la ética y el derecho. Esta situación ha enriquecido los conocimientos sobre este fenómeno, pero también ha entorpecido la elaboración de un concepto unitario de corrupción.3 A pesar de esta dificultad, la doctrina ha realizado múltiples esfuerzos para delimitar este fenómeno a través de la elaboración de definiciones que pueden clasificarse en tres grupos, de acuerdo con el aspecto de la corrupción en el cual se haga énfasis:4

En primer lugar, existe un gran número de autores que considera que la corrupción implica el quebrantamiento del interés público en aras de la satisfacción de un interés personal, posición que han sostenido Tarkowski,5 Cugat Maury,6 Bustos Gisbert,7 Friedrich,8 Rodríguez García,9 Valeije Álvarez,10 Contreras Alfaro,11 Rodríguez Collao, Grondona,12 Domínguez-Berrueta de Juan13 y Ossandón Widow.14

Frente a esta posición se han señalado fundamentalmente tres críticas: una pragmática, según la cual esta postura carece de una fórmula clara de evaluación del interés general;15 una teórica, en cuanto a través de esta tesis no se está definiendo el fenómeno, sino solo sus consecuencias,16 y una casuística, de acuerdo con la cual existen eventos en los cuales el interés público necesita la realización de comportamientos corruptos.17

En segundo lugar, encontramos los conceptos basados en el comportamiento, según los cuales, la corrupción es el abuso del oficio público, categoría dentro de la cual pueden agruparse las definiciones esbozadas por Acierno,18 Key,19 Van Klaveren,20 Arnim,21 Muriel Patiño,22 Poveda Perdomo,23 Rose-Ackerman,24 López Presa25 y Sabán Godoy.26 Sin embargo, como señalan Malem Seña27 y Villoria Mendieta,28 identificar la corrupción únicamente con el abuso del cargo público excluiría fenómenos dignos de estudio como los pagos de engrase y el cohecho impropio, en los cuales no se presenta un abuso del cargo propiamente dicho. Asimismo, siguiendo a Johnston, esta postura tiene la dificultad de no ofrecer estándares claros para identificar el concepto de abuso,29 por lo cual se dejaría mucho campo a la interpretación y, en consecuencia, también a la inseguridad jurídica.

En tercer lugar, hay quienes identifican la corrupción con la violación de un deber posicional efectuada con el objeto de obtener un beneficio extraposicional,30 postura en contra de la cual se ha aducido la indeterminación del concepto de beneficio31 y que —al igual que las definiciones basadas en el interés público— define las consecuencias, pero no el fenómeno de la corrupción.32

Existen múltiples dificultades para reconocer un concepto unitario de corrupción,33 aunque en nuestra opinión esto no se debe a que las teorías formuladas sean incorrectas, sino a que cada una de ellas estudia un aspecto distinto del fenómeno:

Un elemento subjetivo o interno, que afecta directamente la formación de la voluntad de y que está constituido por la motivación del sujeto a realizar el acto corrupto. Implica la intención de vulnerar el interés público,34 pues prevalecen intereses particulares sobre la objetividad de la administración.35

Un elemento adjetivo, según el cual es necesaria la intervención de un funcionario público o privado36 que abuse de su cargo,37 bien sea profiriendo un acto administrativo ilegal, omitiendo proferirlo o realizando cualquier otra actuación administrativa. De este modo, la corrupción debe constituir una actividad ilícita,38 pues para que exista un acto de corrupción debe haber un sistema normativo que le sirva de referencia,39 aunque no siempre entrañe una antijuridicidad penal.40

Un aspecto material, según el cual los actos de corrupción están siempre vinculados a la expectativa de obtener beneficios de un beneficio indebido41 (directo o indirecto),42 sin que sea necesario que constituyan una ganancia de carácter económico, pues puede ser políticos, profesionales o sexuales.43

En este sentido, debe destacarse que no es necesaria la existencia de una complicidad privada44 ni que intervengan varias personas,45 pues existen múltiples eventos en los cuales el servidor público corrupto es el beneficiado directo por su conducta, como sucede en aquellos supuestos en los cuales el funcionario público contrata con una de sus empresas.

Teniendo en cuenta lo expresado en los apartados anteriores, la corrupción puede definirse como la desviación del interés público, que se desarrolla a través del abuso del cargo, con el fin de obtener un beneficio extraposicional en la administración pública o en la empresa privada. Este concepto es plenamente aplicable a la corrupción pública como también a la corrupción privada, pues ambas tienen como elemento común la desviación de intereses para la obtención de beneficios extraposicionales en la administración de intereses ajenos.

2. Bases criminológicas y político-criminales del estudio

2.1. Fundamento metodológico: la desafortunada generalización de la corrupción

Antes de analizar las causas y consecuencias de la corrupción es necesario reconocer una triste realidad: la corrupción no es un fenómeno anormal propio de psicópatas, neuróticos o antisociales, sino una actividad realizada en el marco de las rutinas institucionales del Estado46 o de los particulares.

Considerada en su conjunto, la corrupción es un abominable acto reprochado por toda la sociedad; sin embargo, si aislamos sus tres elementos, es decir, la búsqueda de poder, la obtención de un beneficio y el predominio del interés individual, podemos concluir que corresponden a tres actitudes básicas de todos los individuos (la necesidad de poder, la búsqueda de un beneficio económico y el interés en sí mismo):

• Todos los grandes estudiosos de la personalidad han advertido que los seres humanos están caracterizados por una necesidad de poder:47 Adler fundó la psicología individual basándose en la idea de que todo acontecimiento psíquico se basa en un objetivo final48 que a su vez se identifica con el ideal personal de superioridad y poder.49 Dentro del conductismo, Watson señalaba a la constante lucha por imperar como una de una de las debilidades de todo ser humano adulto,50 mientras Skinner manifiestaba que la necesidad de control de otros es una de las manifestaciones de la necesidad de autocontrol y, por ello, resulta vital para la comprensión de la personalidad.51
• En la psicología diferencial, Anne Anastasi basa su teoría en la existencia de diferencias a través de las cuales se configuran las jerarquías y la dominación social incluso en el plano animal;52 entre tanto, Eysenck funda su teoría en la descripción de rasgos que a su vez conforman tipos psicológicos, dentro de los cuales distingue dos especialmente problemáticos (psicoticismo y neuroticismo) y uno más frecuente (extravertido), dentro del cual una de sus principales características es la dominancia.53
• Entre las posiciones más recientes, la teoría del aprendizaje social considera el poder social como la capacidad de una persona para influir en la conducta de otras por el control o por refuerzos positivos o negativos.54 Masllow considera que el deseo de dominación es una necesidad básica para la autorrealización del individuo,55 mientras McClelland señala a la necesidad de poder como uno de los factores fundamentales en la motivación del sujeto.56
• Uno de los principios básicos de la teoría económica consiste en que el principal objetivo de los sujetos económicos es obtener un beneficio,57 por lo cual su conducta se funda en elecciones racionales basadas en una valoración de costo-beneficio de sus actos.58 Este objetivo coincide, a su vez, con la motivación que mueve al corruptor y al corrupto, que también suele ser la obtención de beneficios personales.59
• Los individuos adoptan opciones con base en su interés personal y para el cumplimiento de sus objetivos.60 El proyecto occidental de sociedad se basa en el amor propio, de acuerdo con el cual para la toma de cualquier decisión el sujeto analiza sus pros y sus contras desde un criterio de la seguridad vital propia.61

2.2. Algunas perspectivas criminológicas frente a la corrupción

La corrupción está formada por conductas con una valoración social positiva (adquisición de poder, obtención de beneficios y prevalencia de los intereses personales); por ello, como propone Blanco Cordero, este fenómeno debe estudiarse a través de las teorías de la elección racional y de las actividades rutinarias,62 al igual que por medio de otras teorías que explican la conducta humana, como la delincuencia de cuello blanco, el aprendizaje social, la asociación diferencial y la anomia.

2.2.1. Teoría de la elección racional (rational choice theory)

El punto de partida de la teoría de la elección racional es que los delincuentes buscan obtener beneficios de su conducta criminal, y esta situación envuelve la adopción de decisiones y de elecciones racionales.63 Sin embargo, la decisión de cometer un crimen específico no solamente depende de las necesidades del sujeto, sino del contexto situacional y de la información disponible sobre este.64 En resumen, el individuo tiene en cuenta las utilidades esperadas producto de su comportamiento criminal y no criminal y, si cometer un crimen tiene mayor utilidad que no cometerlo —implica que existe un riesgo aceptable de ser capturado menor que la cantidad considerable a ganar—, el sujeto se decidirá a favor de cometer el delito.65

En este sentido, aunque la corrupción no puede circunscribirse a aquellos funcionarios que no se encuentran en una buena posición laboral —pues es ante todo un delito de cuello blanco dirigido por quienes ostentan una buena posición económica—,66 no puede desconocerse que será mucho más proclive a realizar actos de corrupción un funcionario que no tenga nada que perder que aquel que goza de una estabilidad laboral, de unas prestaciones y de un salario que pudiera perder si participa en el acto de corrupción.

En este sentido, resulta muy interesante la posición de Rodríguez López, para quien el coste marginal de los actos corruptos puede manifestarse en la ecuación C* = Pe + Ci + S.Pi, dentro de la cual C* sería el coste de los actos corruptos; Pe, el precio legal de la mercancía; Ci, el coste de insatisfacción, y S.Pi, el coste por las sanciones.67 Con base en dicha fórmula, este autor llega a la conclusión de que “la generación de un ambiente de certidumbre en la Administración Pública, el aumento de la valoración del trabajo realizado por los servidores públicos y el ejemplo de honradez dado por los representantes políticos pueden contribuir, entre otros factores, al aumento de los costes de la insatisfacción Ci”,68 y por tanto también a reducir la corrupción. Similar posición tiene López Presa, para quien “como el agente es racional, decidirá corromperse cuando sus beneficios (sueldo más mordido, o la satisfacción de ayudar a un familiar o conocido) sean mayores que los costos en los que puede incurrir (sanción administrativa, multa económica, encarcelamiento, etcétera, ponderados por la probabilidad de ser detectado y la de ser sancionado)”.69

Aunque esta tesis pueda parecer una simple fórmula matemática, se puede apoyar en una situación real: los corruptos no son cleptómanos,70 son sujetos psicológicamente normales que realizan comportamientos de riesgo, es decir, “cualquier conducta controlada consciente o inconscientemente con una incertidumbre percibida o aceptada sobre sus resultados y/o acerca de sus posibles beneficios o costes para el bienestar psicosocial, físico o económico”.71 Por ello, luego de una ponderación coste-beneficio, si la insatisfacción del funcionario dentro de la administración pública es alta, no tendrá problemas en arriesgarse a salir de ella por un soborno.

2.2.2. Teoría de las actividades rutinarias (routine activity approach)

La teoría de las actividades rutinarias considera que las actividades rutinarias de la vida diaria influencian la oportunidad criminal en aquellos delitos en los cuales se causan daños a la persona o a la propiedad de otros;72 posteriormente es ampliada a otros ámbitos como la corrupción,73 gracias a la perspectiva conjunta de esta teoría con la de la decisión racional. En este modelo existen tres requisitos relevantes en la criminalidad: delincuentes motivados, víctimas apropiadas y ausencia de guardianes capacitados para prevenir una violación.74

2.2.2.1. Psicología de la motivación

La psicología de la motivación analiza la conducta humana como el resultado de la motivación creada por un conjunto necesidades básicas y jerarquizadas entre sí, dentro del cual Masllow señala la seguridad, el sentido de pertenencia y de amor, la estima y la autorrealización.75 Entre tanto, McClelland incluye el logro, el poder, la afiliación y la evitación,76 que pueden afectar el análisis de la corrupción:

La necesidad de seguridad se manifiesta, a su vez, en otras como la estabilidad, la dependencia y la protección77 que, estudiadas en la administración pública, implican que, si un individuo no tiene estabilidad en su empleo (como en los cargos políticos fuera de la carrera administrativa o judicial), tiende a buscar dicha estabilidad económica mediante actos corruptos que le permitan subsistir cuando sea retirado de la administración. La necesidad de estima implica la búsqueda de gloria, dominación y reconocimiento78 y causa que los individuos abusen del poder, especialmente a través de conductas como el tráfico de influencias, por medio del cual demuestran su importancia y superioridad dentro de una entidad pública.

Otros motivos pueden ayudar a la lucha contra la corrupción, por ejemplo, el motivo de evitación, que se desarrolla en el miedo al fracaso y al rechazo,79 razón por la cual una de las sanciones más efectivas de un acto corrupto será apartar definitivamente al sujeto de la administración pública y de los cargos de elección popular. También está el motivo de afiliación o pertenencia, que, además de explicar el desafortunado pero explicable nepotismo, bien utilizado puede crear lazos entre el individuo y la administración, al lograr que el funcionario se sienta parte de la institución y por ello comparta sus éxitos y fracasos; debido a esta razón es necesario estrechar los lazos entre funcionario y entidad, al tiempo que se fortalece el sistema de carrera administrativa, premiando la permanencia del funcionario en la entidad y estableciendo primas que respondan al rendimiento de la entidad en conjunto.

Por último, cabe mencionar que el auge del capitalismo en la sociedad actual ha hecho que el logro económico se supravalore80 y sustituya o intente comprar otras necesidades, por lo cual la principal motivación de los individuos en una sociedad capitalista es la obtención de un beneficio económico. En este sentido, Blanco Cordero señala que la motivación básica de los corruptos es obtener beneficios personales al lado de la cual están otras motivaciones adicionales, como la inestabilidad económica, los bajos salarios de los funcionarios públicos y la inestabilidad en el cargo público.81

2.2.2.2. Motivación de los delincuentes

Los delincuentes se motivan básicamente a través de la existencia de oportunidades espacio-temporales para delinquir82 y de tentaciones sin control,83 de las cuales Blanco Cordero ha identificado como importantes en la corrupción la discrecionalidad, el número de personas involucradas en las decisiones discrecionales y la existencia de procedimientos de control del poder discrecional de los funcionarios.84

En la contratación pública existen factores que favorecen la corrupción, como la desnaturalización del contrato de concesión a través de la entrega de anticipos, las privatizaciones y los contratos de obra de gran magnitud, dentro de los cuales están una pequeña variación en la cantidad de obra o en la calidad de los materiales utilizados, la contratación directa y el abuso de determinadas figuras administrativas como el ius variandi, las prórrogas del contrato y la revisión de precios.

2.2.2.3. Víctimas

Las víctimas facilitan las oportunidades para la delincuencia a través de comportamientos rutinarios; así mismo, la inexistencia o reducción de controles incrementa la criminalidad.85 En cuanto a los controles frente a la corrupción, Blanco Cordero los clasifica en formales, como los controles administrativos y el derecho penal, e informales, como la existencia de una prensa libre e independiente y una sociedad civil fuerte y organizada.86

2.2.3. Delitos de cuello blanco (white collar criminality)

El delito de cuello blanco se puede definir como “un delito cometido por una persona de respetabilidad y [e]status social alto en el curso de su ocupación”.87 En un principio se pensó que la corrupción pública era solamente una de las técnicas para alcanzar los fines de la delincuencia organizada; sin embargo, en la actualidad se ha reconocido que, por sí misma, puede ser considerada autónomamente un delito de cuello blanco.88

Por un lado, los políticos corruptos pueden tener per se un alto nivel social, pues algunos hacen parte de familias adineradas que han gobernado sus países como feudos medievales89 y otros, como Silvio Berlusconi, hacen parte del sector empresarial. Adicionalmente, al análisis de los actores que participan dentro de la corrupción en la contratación pública deben añadirse otros actores pertenecientes a una posición social por lo general privilegiada dentro de la sociedad y que resultan imprescindibles en la consolidación del saqueo del presupuesto público: los arquitectos y los ingenieros.

Algunos de estos profesionales, tradicionalmente rodeados de un manto de pureza derivado de la especialidad de los conocimientos que manejan, permiten convertir una variación de un pequeño porcentaje en el precio de los materiales de obra o una ínfima modificación en el trazado de una carretera en multimillonarias ganancias para las empresas donde laboran en un fenómeno comúnmente llamado la “picaresca de la edificación”.90

Por el otro, la política se ha convertido en un empresa electoral constituida por un triángulo de hierro conformado por los empresarios, los políticos y los administradores de la cosa pública,91 en el cual, como en toda sociedad, existen inversionistas (los empresarios que financian las campañas políticas) interesados en la compra de un producto (participación en el sector público económico) administrado por grandes empresarios (los políticos). Esta circunstancia, además, es incentivada por la existencia de una puerta giratoria entre el sector público y el privado, por medio de la cual los servidores públicos de determinados sectores terminan prestando sus servicios a empresas a las cuales ofrecen sus contactos y experiencia.92 Esta visión permite identificar a la corrupción como un delito económico,93 para cuyo análisis pueden aplicarse las pautas concebidas para el estudio de los delitos de cuello blanco:

En primer lugar, la corrupción como delito de cuello blanco es reincidente y profesional.94 Es reincidente, pues los funcionarios públicos pueden dejarse influir por la existencia de normas socioculturales, como el personalismo o las lealtades a familias, a tribus o amigos,95 que van creando hábitos rutinarios de corrupción,96 y es profesional pues constituye una actividad a la cual dedican su vida personas con unos conocimientos especializados en la política, la economía, la ingeniería, la arquitectura y el manejo de los recursos públicos.

En segundo lugar, la corrupción como delito de cuello blanco está organizada,97 pues se basa en una compleja estructura que se asemeja al funcionamiento de una sociedad anónima: hay un gestor (el político) dedicado a recaudar los fondos que constituirán el capital social (los aportes a su campaña política), para realizar una actividad (la campaña política con el fin de tener algún cargo público) y luego de cada ejercicio repartir utilidades (contratos públicos o participación en determinados sectores de la economía).

Se crea así un sistema patrón-cliente, según el cual “la relación política se basa en el intercambio de favores económicos y sociales entre el jefe político y los subordinados”,98 relevante frente a los contratos públicos, puesto que su celebración permite una remuneración segura y aparentemente legal de los favores políticos, en la cual a corto plazo todos ganan: el político, quien paga favores económicos y consigue una imagen de gestor de proyectos; el subordinado, quien alcanza la adjudicación de contratos para la realización de obras a partir de cuya construcción deriva ganancias irregulares en razón a sobrecostos, y la comunidad, que al parecer podrá disfrutar de nuevas obras de infraestructura. Sin embargo, a mediano plazo, la mala calidad de las obras debida al ahorro en los materiales de construcción no solamente genera millonarios perjuicios, sino que también pone en peligro la vida de quienes las utilizan.99

En tercer lugar, la corrupción es un delito en el cual el sujeto activo no pierde su estatus entre los asociados.100 Para la muestra basta con nombrar los casos de Alberto Fujimori,101 Alan García,102 Silvio Berlusconi o Carlos Ménem,103 quienes, pese a estar involucrados en grandes escándalos de corrupción, siguen teniendo una aceptable buena imagen dentro de un importante sector de la opinión pública de sus países. Tal situación también es predicable respecto de otros países del mundo como Japón.104

2.2.4. Teoría progresiva de la corrupción

Bannenberg plantea una interesante teoría para la explicación de la corrupción de acuerdo a diversas etapas progresivas y complementarias: (i) la primera es la de bagatela u ocasional que se presenta cuando se dan específicos estímulos para la corrupción, como el caso del ciudadano que accede a entregar un soborno a un policía para que no le imponga una multa, (ii) la segunda se presenta ante situaciones más complejas pero restringidas espacial y temporalmente, no es pequeña, sino considerable pero en ella el sujeto actúa de manera individual, (iii) la tercera es a través de redes complejas en las cuales los individuos cooptan entidades completas para su propio beneficio en materia contractual, judicial, de licencias, entre otras, (iv) finalmente la cuarta implica una relación más compleja con estructuras de criminalidad organizada como el narcotráfico o el lavado de activos.105

2.2.5. Otros enfoques

Según la teoría del aprendizaje social, el modelo social recompensa la conducta imitativa —por ello los niños desarrollan un hábito generalizado de reproducir las respuestas de sucesivos modelos—; posteriormente, las pautas de conducta aprendidas tienden a generalizarse a situaciones distintas de aquellas en que se aprendieron.106

En el campo criminal, el aprendizaje tiene fundamentalmente tres etapas: (1) la adquisición a través de la observación, esto es, el reforzamiento directo mediante experiencias compensatorias repetidas o estímulos asociados a una conducta transgresora exitosa o la enseñanza en determinadas familias de hábitos que pueden llevar a la criminalidad. (2) la ejecución, en la cual se analiza el riesgo de ser descubierto, el castigo e incentivo a delinquir y los modelos de conducta asociados con la transgresión y (3) el sostenimiento exteriorizado en el reforzamiento externo, de acuerdo con las consecuencias que tiene el delito en otros delincuentes, y el autorreforzamiento que crea el orgullo profesional de haber realizado un delito de difícil comisión.107

Gran parte de las conductas relacionadas con la corrupción se aprenden en determinadas familias, el sistema clientelar, los partidos políticos y la cultura cívica.108 Muchas de estas conductas requieren conocimientos específicos y, por ello, deben ser aprendidas. Por ejemplo, la manipulación de figuras como la contratación directa, el fraccionamiento contractual, la revisión de precios y el ius variandi precisan conocimientos específicos en el área administrativa; el cobro disimulado de sobornos y el tráfico de influencias necesitan habilidades sociales especiales y la apropiación indebida de caudales públicos mediante pequeñas modificaciones en los diseños, en la calidad de los materiales o en la cantidad de obra requieren conocimientos específicos de ingeniería y de economía.

Para la teoría, así como se pueden aprender comportamientos delictuales, también se pueden adquirir conductas altruistas a través del ambiente social, el aprendizaje de modelos positivos y la generación de estados afectivos positivos al actuar correctamente.109 Ello nos enseña que para reducir la corrupción no solo son necesarios el control y la represión, sino el reforzamiento de la conducta honesta, que otorga recompensas y valoraciones positivas a quien se comporte honradamente.

Por último, cabe destacar que el tratamiento legislativo de la corrupción demuestra algunos de los puntos de partida de la criminología crítica y el labeling approach (etiquetamiento criminal) pues, dado que el definidor de las conductas (legislador y miembro de la clase dominante) sabe que difícilmente podrá ser juzgado por delitos como el hurto, el narcotráfico, el terrorismo o la rebelión, es duro en especial con esta clase de delitos; mientras que se muestra particularmente blando en la sanción de delitos relacionados con la lucha contra la corrupción.

Si utilizamos la clásica idea de las fases de la criminalización, nos damos cuenta de que los delitos de cuello blanco tienen un trato preferencial: en la criminalización primaria, el legislador consagra delitos de difícil aplicación, como las negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos o el tráfico de influencias, en los cuales siempre queda un campo para la interpretación abierta. En la fase de criminalización secundaria existe todo tipo de inmunidades que protege a los legisladores y al gobierno de ser juzgados por un tribunal ordinario y, además, pone la competencia para su juzgamiento en cabeza de personas a las que ellos mismos han elegido o que pueden controlar por encontrarse dentro de su misma esfera de poder. Por último, en la fase de criminalización terciaria, generalmente las penas que se imponen al corrupto permiten su excarcelación, prisión domiciliaria, otros beneficios similares o, lo que es peor, en muchos casos las penas ni siquiera se aplican, pues muchos políticos huyen de sus países y solo vuelven cuando estas han prescrito.

2.3. Planteamiento

La corrupción es una conducta que por desgracia está constituida por conductas ejecutadas bajo parámetros de normalidad; por ello requiere un análisis plurifactorial que tome en cuenta algunas de las premisas utilizadas en este apartado y sea capaz de reconocer que criminológicamente se trata de una conducta basada en una elección racional de coste-beneficio, dirigida por una persona que por lo general tiene una alta posición en la sociedad, ante la existencia de oportunidades derivadas de la rutina de la administración pública. Tal conducta requiere conocimientos especiales de carácter administrativo, político y técnico; pero desafortunadamente tiene un proceso de crimininalización preferencial muy cercano a la impunidad.

3. La paradoja de la corrupción pública y la corrupción privada

De acuerdo a lo anteriormente señalado, la corrupción nace en la sociedad a través de prácticas indebidas pero toleradas desde la propia familia y luego difundidas a través de diversos métodos de reforzamiento cognitivo como la educación, el trabajo y las relaciones interpersonales. De esta manera, al contrario de lo que se sostuvo durante años, la corrupción pública no antecede a la privada, sino que, por el contrario, muchas costumbres antiéticas de la sociedad fueron paulatinamente trasplantadas a la administración pública.

Los valores aprendidos en la infancia se han venido transformando inexorablemente: (i) el divorcio entre bondad e inteligencia se acentúa en una sociedad en la que la honestidad es confundida con la estupidez y la astucia con la inteligencia,110 situación reforzada en la aulas por todo tipo de formas de bulling en las cuales solo el más fuerte sobrevive, (ii) el individualismo y el consumismo han absorbido cualquier tipo de filosofía del bien común, (iii) se han creado sistemas paralelos a la legalidad en los cuales es posible obtener cualquier bien fuera de los canales ordinarios en los cuales reinan antihéroes que consiguen abstraerse de la desigualdad del sistema mediante el contrabando o el narcotráfico.

Esta situación ha cooptado prácticamente todos los sectores sociales hasta el punto de convertirnos en verdaderos vectores de la corrupción: en la infancia nuestros niños ven el ejemplo de los regalos a los maestros para aumentar sus calificaciones y la falsificación de las constancias médicas para ausentarse mientras se encuentran en paseos familiares; luego el temor a sus padres o la presión de sus compañeros los involucra en el mundo de la copia, el plagio y las pequeñas extorsiones para evitar el bulling, situación que se multiplica en las universidades. ¿Qué tan lejos están estas conductas del soborno, la falsedad, el peculado o la concusión? La verdad, muy poco.