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Catalogación en la fuente, Biblioteca Universidad de Caldas

Orozco Ospina, Juan Felipe

La jurisprudencia constitucional como fuente obligatoria del derecho: Una aproximación desde la ideología jurídica al discurso de la corte constitucional colombiana / Juan Felipe Orozco Ospina. -- Manizales : Universidad de Caldas, 2020.

177 p. -- (Libros de investigación No.78)

ISBN: 978-958-759-258-0

Jurisprudencia constitucional – Colombia /Interpretación del derecho constitucional – Colombia /Corte constitucional – Colombia / Ideología jurídica /Colombia – Derecho constitucional /Teoría del derecho/Tít./ CDD 342.861/O747

Reservados todos los derechos

© Universidad de Caldas

© Juan Felipe Orozco Ospina

ORCID: 0000-0002-9182-2020

Primera edición: diciembre de 2020

Colección Libros de Investigación

ISBN: 978-958-759-258-0

ISBN pdf: 978-958-759-260-3

ISBN epub: 978-958-759-266-5

Editorial Universidad de Caldas

Calle 65 N.º 26-10

Manizales, Caldas –Colombia

https://editorial.ucaldas.edu.co/

Editor: Luis Miguel Gallego Sepúlveda

Coordinación editorial: Angela Patricia Jiménez

Diseño de colección: Luis Osorio Tejada

Diagramación y diseño de portada: Edward Leandro Muñoz Ospina

Todos los derechos reservados. Este libro se publica con fines académicos. Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta publicación, así como su circulación y registro en sistemas de recuperación de información, en medios existentes o por existir, sin autorización escrita de la Universidad de Caldas.

Universidad de Caldas | Vigilada Mineducación. Creada mediante Ordenanza Nro. 006 del 24 de mayo de 1943 y elevada a la categoría de universidad del orden nacional mediante Ley 34 de 1967. Acreditación institucional de alta calidad, 8 años: Resolución N.º 17202 del 24 de octubre de 2018, Mineducación.

Diseño epub:
Hipertexto – Netizen Digital Solutions

Contenido

Introducción

Capítulo 1
Hipótesis rehabilitadora de la ideología-jurídica

Propósito rehabilitador de la ideología

El rechazo a la ideología jurídica

La ideología-jurídica desde un enfoque epistemológico

Ideología-jurídica y perspectiva jurídica: un enfoque discursivo

Síntesis

Capítulo 2
Cómo la Corte Constitucional colombiana autoconstituye su jurisprudencia como fuente obligatoria del derecho

Las fuentes del derecho: cambio de enfoque

La estrategia de la CorteC para encauzar los conflictos de las fuentes del derecho en la C.P. de 1991

Encauzamiento de los conflictos de las fuentes del derecho por la CorteC

Síntesis

Capítulo 3
Espectros de la ideología-jurídica en el discurso de la Corte Constitucional colombiana

El mecanismo de la necesidad epistémico-jurídica

Lectura ideológico-jurídica del malestar de la CorteC hacia el formalismo

El efecto de adiaforización de lo político

La necesidad y la interpelación jurídica en el discurso de la CorteC

Síntesis

Capítulo 4
Una visión a partir del lance rehabilitador de la ideología-jurídica

Hipótesis rehabilitadora(s) de la ideología-jurídica

Relectura crítica de algunas construcciones naturalizadas

Relectura crítica de las fuentes del derecho

El retorno de lo viejo (un atrevimiento)

Referencias

Notas al pie

Introducción

Sin la idea de un universo fracasado, el espectáculo de la injusticia bajo todos los regímenes llevaría, incluso a un abúlico [un indiferente], a la camisa de fuerza...

Emil Ciorán

¿Por qué rehabilitar la ideología-jurídica como categoría de análisis del discurso de la Corte Constitucional1 que establece la obligatoriedad jurídica de su propia jurisprudencia como fuente del derecho?2 Propongo dos razones: (a) una adecuada justificación implica la delimitación precisa del objeto de la pesquisa (tener claridad del Qué) y de su campo-contexto (el Dónde), y (b) la justificación epistemológica de una tarea o labor supone, a lo menos, una respuesta tentativa frente al Cómo de la apuesta. Esto quiere decir: se asume que la tarea puede efectuarse o materializarse instrumentalmente (que sea tanto epistémicamente concebible como metodológicamente realizable: actualizable en términos de potencia).

Rehabilitar la ideología-jurídica por medio de la problematización del antedicho discurso de la CorteC, supone entre otras acciones, desarrollar y presentar planteamientos relacionados con: (i) justificar la rehabilitación de la ideología-jurídica como una categoría de análisis fructífera para el abordaje del discurso de la CorteC; (ii) enmarcar los presupuestos ideológico-jurídicos que animan el discurso de la CorteC sobre las fuentes del derecho y su jurisprudencia; y (iii) fijar el marco discursivo de la CorteC sobre la obligatoriedad de su jurisprudencia constitucional como fuente del derecho.

La intersección de esos tres elementos está en la posibilidad de rehabilitar la ideología-jurídica como una herramienta valiosa para el estudio teórico y la praxis en el campo del derecho. La hipótesis central consiste en que una rehabilitación de la ideología-jurídica (del tipo que aquí se sugiere), puede intentarse desde la dimensión epistemológica del discurso inscrito en las prácticas jurídicas, entendidas como lo que aquí se sugiere: prácticas culturales. Ello supone profanar la ontología de las cosas o metafísica naturalista o conceptualista que al día de hoy, todavía encorseta los estudios más tradicionalistas del derecho.3

Esos enfoques disciplinarios —eminentemente jurídicos— propician la desconexión del derecho de su contexto comunitario y, más precisamente, desligan las acciones y motivaciones de los participantes de las prácticas jurídicas de su ámbito de producción socio-cultural. Este tipo de miradas no solo puede desfigurar la realidad de los fenómenos sociales y jurídicos, sino que puede instaurar, como lo sugiere Rorty (1996), un tipo de relación con el mundo que puede ser entendida como una actitud de saber por saber (un enfoque o actitud objetivista en y hacia el conocimiento). Ello puede obliterar una verdadera relación crítica de los fenómenos contingentes de la sociedad; el tipo de fenómenos que representan las variadas manifestaciones del derecho y los diferentes tipos de razonamientos, sentimientos y demás disposiciones disponibles en las prácticas jurídicas de una cultura jurídica en una época determinada.

El estudio de un discurso concreto y bien situado que muestre los beneficios culturales de la rehabilitación que se expone4 delimita el discurso de la CorteC, que establece el valor de sus propias decisiones (sus manifestaciones jurisprudenciales) como fuente obligatoria del derecho para los juristas en su actividad jurídica. Partiendo de este escenario pueden amalgamarse los elementos constitutivos de esta obra. De este modo, se infiere que la ideología-jurídica puede rehabilitarse en el campo jurídico, lo que será provechoso en términos de amplio espectro; especialmente para los juristas y su modo de vivir la relación con el derecho desde sus “supuestas” fuentes, entre ellas, la jurisprudencia de la CorteC.5

Con la rehabilitación de la ideología-jurídica no se prejuzga el discurso de la CorteC que instaura su propia jurisprudencia como fuente obligatoria del derecho. La ideología-jurídica como puente de acceso al saber no se usa con un tono peyorativo que la asocia con el vertedero jurídico de los enfoques tradicionalistas del derecho: lo subjetivo, lo emotivo, lo arbitrario, lo falso, lo irreflexivo, los antivalores del derecho o la inseguridad jurídica en la actividad experta, entre muchas otras piezas sobrantes de la realidad humana que no caben en los límites de esos enfoques. La ideología-jurídica desde una vertiente epistemológica, en su lugar, se concibe como una dimensión imprescindible de cualquier discurso jurídico: como uno de sus componentes de posibilidad en el campo del derecho.

El tema central de la estrategia crítica es que la rehabilitación sugerida, puede ayudar a revelar algunas operaciones ideológico-jurídicas que tienen lugar en los discursos que fundamentan las prácticas jurídico-constitucionales. La gran virtud de la consigna rehabilitadora radica en contribuir a esclarecer cómo se establece la necesidad jurídico-epistemológica y, esa supuesta necesidad, se cuela como una premisa fundamental que distorsiona y hace perder de vista los ejes centrales de debates en torno a fenómenos culturales de amplio espectro como son la Legitimidad Política. Así mismo, puede dar luz sobre por qué la naturalización de la premisa epistemológica de la necesidad jurídica podría subsumir o dejar sin efectos el debate político.

Aquí no se recurre a una petición de principio. Simplemente, se entiende que metodológicamente la ideología-jurídica es una construcción bisagra o un radar frente a esos fenómenos; esto es, sirve para prender las alarmas cuando se le detecta. Primordialmente cuando se está al tanto de ciertas operaciones como son: (i) la interpelación discursiva a la subjetividad de los juristas en cuanto tales; (ii) la imperiosidad de hacer u omitir algo o pensar de cierta manera por la necesidad epistémico-jurídica; y (iii) la predeterminación de un horizonte de sentido concreto.

El tema relevante es que el sujeto que interpela a través de su discurso (la CorteC), se auto-legitima por medio de operaciones trascendentales y, luego los juristas en la posición de sujetos interpelados, pueden asumir esos dichos y enunciaciones como necesarios, imprescindibles y legítimos. Esto afecta profundamente su subjetividad y constriñe su horizonte de sentido al naturalizarlo, esto es, lo juridiza desde su base misma. Como lo sugiere el epigrama de Ciorán (2004): viene a ser necesario asumir ciertas creencias y no cuestionarlas porque de hacerlo, podría arruinarse nuestra propia vida; nuestra participación comprometida en el campo del derecho.6 Esta es una parte del lecho rocoso de la ideología-jurídica.

El interés se centra en disponer de herramientas que permitan valorar los posibles efectos de saber-poder que el discurso de la CorteC entraña. Me refiero a una posible juridización de dominios que exceden el campo del derecho, la despolitización del derecho y la conquista epistemológica que un derecho previamente despolitizado emprende sobre otros campos y dimensiones colectivas que no le son propias o, más bien, que no deberían serlo. Obviamente no me refiero a un derecho despolitizado como carente de política jurídica y, menos —castizamente hablando— de politiquería (eso sí que ha penetrado en nuestras prácticas jurídicas).

La rehabilitación de la ideología-jurídica se piensa como un esfuerzo para lograr una serie de finalidades finamente imbricadas en la actividad crítica del derecho. Tanto en su vertiente tradicional de ampliación de los límites del saber y la disolución de indebidas jerarquizaciones, dicotomías y sesgos que entorpecen el sentir y el pensar; así como en su vertiente militante que se centra en la denuncia y demolición de construcciones, prácticas, dispositivos y demás elementos constitutivos de la expoliación, la dominación y la opresión de los seres.

Me detendré brevemente en este punto para facilitar la comprensión de la intencionalidad y explicar por qué se recurre a diferentes tradiciones de pensamiento crítico.

Ordinariamente se asocia la crítica como una actividad precisa —y actitud vital— en las humanidades y en los estudios sociales a partir de dos sentidos. El primero de carácter tradicional, se refiere a la crítica epistemológica; la necesidad de liberarse de las ataduras de prenociones, conceptos, etc. Se trata de ampliar los márgenes del saber; tarea que se considera intrínsecamente buena dado que puede redundar en la liberación individual y colectiva.

Además de Platón,7 esa actitud emancipadora puede identificarse en el pensamiento moderno con Kant, cuya muestra por excelencia podemos hallarla en la respuesta a la pregunta Was ist Aufklärung? (En defensa de la ilustración) (1999. pp. 63-73), donde la emancipación (como mayoría de edad mental) depende del examen evaluativo de las categorías y formas de conocimiento con el fin de determinar su validez y valor cognitivos. Así mismo, en réplicas al texto anterior como las de Foucault en dos escritos de lectura hermanada: ¿Qué es la Ilustración? (Qu’est-ce que les Lumières?) (pp. 335-352) y ¿Qué es la Crítica? (Crítica y Aufklärung) (1995, pp. 5-25).8

En el segundo, la crítica también es asociada con la dirección de la razón hacia la realidad socio-histórica para traer a la luz las formas de dominación. Aquí se inscribe el proyecto de crítica a la ideología que se centra en revelar (hacer aparecer en negativo) las alternativas reales que esas formas ilusorias obstruyen y excluyen.

Para Max Horkheimer (2008) la Teoría Crítica adopta la “formulación negativa [...] llevada a expresión abstracta, [d]el contenido materialista del concepto idealista de razón” (p. 207). Esa forma de pensamiento “no posee otra instancia específica que el interés, ínsito en ella, por la supresión de la injusticia social” [...] “Su propia condición la remite, por lo tanto, a la transformación histórica, a la realización de un estado de justicia entre los hombres” (p. 207).

Esta vertiente también se vale de la crítica a la ideología como crítica material (las condiciones de existencia); a su turno, entiende que también debe criticarse el plexo discursivo de la ciencia tradicional, porque ella contribuye a crear y mantener valores al interior de la sociedad. En lo fundamental, la ciencia y la teoría también impostan lo real.

No sólo la ciencia es ideológica; lo es también la ciencia criticada por ella, en tanto conserva una forma que impide descubrir las causas reales de la crisis [...] Son ideológicas todas las formas de la conducta humana que ocultan la verdadera naturaleza de la sociedad, erigida sobre antagonismos. (Horkheimer, 2008, p. 19)

Esta última vertiente crítica no solo supone poner en cuestión los fundamentos del saber desde su adentro, sino también la denuncia social del saber emparentado (sea cómplice o causa) de relaciones opresivas o con efectos de dominación, exclusión, marginalización social, etc. En esta vertiente el saber suele asociarse con la crítica a las relaciones de poder. La crítica del saber es una crítica al poder, la crítica al poder es una crítica al saber.

Para Loïc Wacquant (2010) en Pensamiento crítico como disolución de la doxa (pp. 205-212) el pensamiento crítico más fructífero:

Une la crítica epistemológica y la crítica social, y cuestiona de forma constante, activa y radical las formas establecidas de pensamiento y las formas establecidas de vida colectiva, el “sentido común” o la doxa (incluida la doxa de la tradición crítica) y las relaciones sociales y políticas tal como se establecen en un determinado momento en una sociedad dada. (Wacquant, 2010, p. 205)

La conjunción de ambos fundamentos puede redundar en la crítica como una actividad vital, como la actitud de una época y comunidad determinada. En el fondo el argumento para recurrir a las diversas críticas es este: las tradiciones críticas de pensamiento pertenecen a una sola familia de propósito, así pues, las semejanzas de propósito son más fuertes que las diferencias de método.

Si se traslada esta operación general al campo del derecho tendríamos muchísimas posibilidades críticas. Aquí se entiende que la rehabilitación de la ideología-jurídica permitiría una crítica epistemológica de los fundamentos del discurso de la CorteC y la actividad jurídica que de ella pende; por ende puede incentivar la acción crítica. Esa capacidad crítica supone una actitud vital: no disociar el pensamiento de la acción. Tanto la reflexión como la acción son elementos constitutivos de la actividad crítica.

La rehabilitación aquí sugerida se piensa como un modesto aporte a esa monumental empresa colectiva. Por esta serie de circunstancias la obra debe leerse como una invitación, al igual de ser una provocación: debemos estar al tanto de la ideología-jurídica (sus construcciones, operaciones y motor de propagación) si es que acaso optamos por ver y vivir el derecho y sus prácticas de una forma diversa. Lo que importa es que tenemos buenos motivos culturales para hacerlo. Aquí aspiro a evidenciarlo.

Capítulo 1

Hipótesis rehabilitadora de la ideología-jurídica

Pero yo, que deseaba leer el libro del mundo y el libro de mi propio ser, desprecié sus signos y sus letras en función de un sentido que les había atribuido de antemano.

Herman Hesse. Siddhartha.

Es posible recurrir a una estrategia epistémico-discursiva para confrontar el rechazo que los juristas suelen prohijar frente a la ideología jurídica, ya sea esta entendida como categoría de análisis o como un fenómeno de la realidad que se despliega en el campo jurídico. Cosa que podría lograrse si se suaviza el Éthos de rechazo, es decir, si se confronta y ofrecen alternativas a esa predisposición en forma de actitud vital.9

Debe aclararse que se parte del supuesto que los juristas tendemos a rechazar de antemano cualquier construcción asociada con esa categoría, o somos refractarios frente al reconocimiento de la fuerza de ese fenómeno en nuestra actividad teórica y práctica experta. Esa disposición clausura nuestra capacidad de saber; nos puede dejar a ciegas frente a un relevante fenómeno que puede afectar el campo del derecho y nuestras subjetividades en cuanto juristas.

Para el efecto, se aclarará el propósito que orienta la rehabilitación de la ideología-jurídica. Consecutivamente se mostrará que el propósito rehabilitador tiene que encarar un fenómeno disponible en el medio jurídico: el rechazo o reticencia a la ideología jurídica. En este apartado se recurrirá a la técnica de la problematización: la búsqueda de extraños y anomalías en las construcciones ordinarias o dominantes en la materia —la dialéctica como arte de los antiguos—. Finalmente, se expondrá que la precisa versión rehabilitadora de la ideología-jurídica por la que se aboga puede encarar ese rechazo o, al menos, relajarlo. Por esto se apelará a un enfoque epistémico de las prácticas en el campo del derecho y el discurso jurídico.

Propósito rehabilitador de la ideología

No se pretende proveer una historiografía de las concepciones generales de las fuentes del derecho en nuestro medio y sus pares teórico-disciplinares.10 Tampoco facilitarlo tratándose de las decisiones de los tribunales de cierre en Colombia, incluyendo —en esa cuerda— los múltiples discursos jurídicos que pueden identificarse en la actividad decisional y estabilizadora de la CorteC: “El derecho de los jueces” entendido como una reacción político-jurídica a ciertos enfoques formalistas del derecho en nuestro medio. Esta tarea ha sido efectuada en cierta medida, y de allí que partamos sobre el suelo firme de comprender la jurisprudencia como una lucha por el control de las fuentes del derecho, como bien invita a concebirlo López Medina (2006, pp. 29-71).11

Lo que se efectuará es (a) examinar el horizonte de posibilidad de la rehabilitación de la ideología-jurídica como puerta de acceso a los fenómenos discursivos que tienen lugar en el campo jurídico y, (b) tras habilitar esa puerta —erigir los contornos de esa clave de lectura— se explorará el trasfondo ideológico-jurídico que subyace al discurso jurídico de la CorteC que soporta la obligatoriedad de su propia jurisprudencia como fuente obligatoria del derecho.

Es decir, se trata de rehabilitar la ideología-jurídica para estudiar en esa misma clave, el discurso de la CorteC que configura como obligatoria la jurisprudencia que de ella misma mana. De allí que pueda optarse por denominar a ese discurso como un meta-discurso; pero para evitar malos entendidos meta-discursivos, no se le llamará de ese modo.12 Se otorgará preferencia a la fórmula: el discurso de la CorteC que auto-constituye sus manifestaciones jurisprudenciales como fuente obligatoria del derecho.

Ese peculiar fenómeno se enmascara a sí mismo. Lo quiere decir, empleando un prisma metafórico, que ese discurso se oculta a sí mismo como el Dorian Gray de Oscar Wilde: el monstruo senil se oculta en su propio retrato de vanidad y juventud. La hipótesis en relación con ese fenómeno es que ese ocultamiento es fruto de operaciones del orden ideológico-jurídico, por consiguiente, debe habilitarse una puerta para estudiarlo con rigor.

A ese discurso subyacen creencias y operaciones que raramente son cuestionadas por los juristas (sean teóricos o prácticos) y, aunque lleguen a ser cuestionadas, todavía sostienen y estabilizan las prácticas jurídico-constitucionales desde sus propiedades emergentes.13 Esa dimensión ideológico-jurídica también afecta las subjetividades de los juristas implicados en las prácticas jurídico-constitucionales. Principalmente las de quien enuncia el discurso (la CorteC) y quienes son interpelados por ese discurso (los participantes de las prácticas jurídicas).

Por tanto, se ofrece esta versión de la ideología-jurídica como un intento para estudiar relacionalmente (a) la existencia de presupuestos fundamentales en las prácticas jurídicas que tienen lugar en el campo del derecho; (b) la internalización de esos presupuestos por los juristas, lo cual contribuye a la configuración de sus marcos de pensamiento y las perspectivas expertas (jurídicas); y (c) el discurso como vehículo de la ideología jurídica que afecta las subjetividades de quien enuncia y quienes son interpelados por el discurso; a la vez que moldea los presupuestos, los marcos de pensamiento y las perspectivas de acceso y construcción de la realidad. Se trata en definitiva de un circuito retroalimentado.

El rechazo a la ideología jurídica

Usualmente los juristas se amedrentan y esquivan cualquier conversación cuando se menciona la palabra jurídicamente impronunciable: ideología. Esa circunstancia puntual —ese Éthos como actitud hacia el saber— ha impedido el desarrollo y disposición de instrumentos para la exploración del fenómeno de la ideología-jurídica en nuestro medio. Un principio de explicación a ese extraño de la reticencia a la ideología jurídica puede obedecer a diferentes factores, entre los que interesa destacar los siguientes:14

Los juristas generalmente consideran que lo ideológico es ajeno a lo jurídico

Quizá porque asocian lo relativo a la dimensión ideológica con lo político, con lo moral, con lo estético, etc. Entonces lo ideológico viene a ser concebido como una cuestión ajena a su campo de saber. Esta reticencia suele provenir de un rechazo conceptual que podría explicar su desinterés frente a la ideología como categoría de estudio relevante en su actividad teórica y práctica.

Esta actitud puede estar relacionada con ciertas vertientes del conceptualismo jurídico. Hart como el más conspicuo de sus representantes, parapeta todo su Concepto del Derecho (1963) a través de una distinción analítica fundamental. Se puede discutir el concepto del derecho, pero no se puede dudar de él. Esto es, existen diferentes tipos de concepciones del derecho que a su turno se interrelacionan con nuestras concepciones históricas; dichas concepciones intentan dotar de contenido un concepto funcional de base que necesariamente debe compartirse. De hecho, Hart expresará que esas propiedades constitutivas del concepto de derecho solo pueden hallarse en las prácticas jurídicas de los sistemas jurídicos modernos occidentales. El tema aquí es que la ideología no es representativa para ese concepto del derecho, ni para la práctica. En definitiva, es un extraño.

Este conceptualismo también está latente en otro tipo de concepciones con gran acogida. Por ejemplo, en el Rawls más jurídico. En A Theory of Justice (Rawls, 1999a, pp. 5-9) él diferencia el concepto de la “Justicia” y sus principios de las concepciones sobre la misma. Para Rawls (1999a) cualquiera puede diferir del contenido de los principios de justicia, pero no puede dudar del rol o función que cumplen en el pensamiento político y moral. Así, el concepto será definido por la función o rol común que cumple la justicia y sus principios en diversas concepciones. Una vez se tiene claro esto —cuando se configura o delimita el concepto—, las diferentes concepciones serán, principalmente, interpretaciones del concepto, unas mejores o peores que otras. De allí podría decirse que nadie, seriamente, podría —o mejor, debería— dudar del concepto de justicia dado que comparten o asignan el mismo rol político y moral a los principios de justicia; aunque difieran hondamente en sus concepciones.

De hecho, Rawls acepta de manera explícita la sugerencia conceptualista de Hart (1963), a partir de allí solo se podría diferir en un estricto sentido cuando se comparte el concepto de entidades tales como justicia o derecho. Analógicamente, en el caso más idealizado de Law of pleoples (Rawls, 1999b), pueden tenerse múltiples concepciones de normas y su contenido, mas no dudarse de su concepto, específicamente de la clase especial “de los derechos humanos”. Cualquier concepción razonable le asignaría el rol político y moral de servir a la configuración (establecer las fronteras) de un razonable pluralismo, lograr acuerdos entre personas razonables y protegerlas del abuso (en especial del estatal: outlaw states).

En este escenario, ese tipo de normas con fuerza política, moral y jurídica, cumplirían una función discursiva en la razón pública internacional. En sentido jurídico, servirían de pautas para el razonamiento y la acción de los participantes de las prácticas jurídicas. Sus concepciones jurídicas serían desarrollos concretos de estructuras más generales que como en la ficción de Rawls, pueden ser del orden global.

Rawls está al tanto que en una sola sociedad existen diversas concepciones más o menos amplias sobre las normas y su contenido; con mayor razón existen múltiples concepciones en una sociedad mega-diversa de alcance global como en la que él piensa. En ella las normas compartidas como los derechos humanos son “a political doctrine” construida colectivamente para servir a ciertos propósitos políticos (1999b, p. 81. n. 25). Los derechos humanos aquí cumplirían un especial rol discursivo al definir la naturaleza de la razón pública “of the Society of Peoples” y su particular contenido.

En cualquier caso, aunque se gire la tuerca de lo jurídico hacia lo político y se rompa el saco de la pretendida naturaleza jurídica del derecho, la ideología sería parte de las concepciones (las animaría y a la larga, enriquecería los encuentros de las diversas concepciones), pero no formaría parte sustancial del concepto. Su utilidad sería marginal e inclusive, podría entorpecer el conocimiento diáfano y la función primordial de los conceptos.

Desde estos enfoques es mejor no hablar de ideología, y en caso de requerirlo, recurrirse a la vieja fórmula de la doctrina de ideas, que en su conjunto permiten animar una concepción particular sobre el derecho, la política, la moral, etc.15

La ideología es opuesta al derecho

Otras veces, puede llegar a considerarse que la ideología no es solo extraña, marginal o ajena al derecho y su actividad experta, sino que le es contraria y opuesta. Esto es, el derecho y la ideología son pares dicotómicos (exhaustivos y excluyentes entre sí). Entonces, esos juristas ofrecen no solo un rechazo conceptual, sino que basan su actitud en un rechazo de plano y ganan franca repulsión hacia la categoría. Las vertientes más representativas de esto pueden ser de muchos tipos, no obstante, interesan dos en particular: (a) las versiones cientificistas de la teoría del derecho que la entienden como algo subjetivo o irreflexivo (carente de reflexividad y objetividad como canon científico), y (b) las explicaciones mecanicistas de la actividad jurídico-decisional.

(a). Un caso paradigmático de la primera versión puede hallarse en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen (1986), donde manifiesta claramente una aversión a la idea del derecho como ideología (la idea marxista) o de la ideología, cumpliendo algún papel en la ciencia jurídica. Por el contrario, él entiende el derecho como ciencia causal. El causalismo jurídico no es idéntico al de las ciencias naturales, pero en lo fundamental, se trata de un razonamiento normativo de carácter objetivo sobre un objeto puro de conocimiento (el aspecto objetivo de las normas jurídicas como actos de voluntad que puede ser desafectado del componente subjetivo al ser interpretadas y aplicadas). Por esa misma circunstancia ameritan un método puro de indagación. Ese objeto y método pueden ser cualquier cosa, menos ideológico (subjetivo) (Kelsen, 1986, cap. 3).

Este rechazo de plano puede inferirse de sus planteamientos generales. Parafraseando a Kelsen (1986), el papel de la ciencia jurídica es describir el derecho y solucionar contradicciones. Una norma es válida porque posee fuerza obligatoria, no simplemente porque pertenece a un sistema jurídico. En la fuerza obligatoria descansa la validez jurídica que a su turno, está prescripta por la norma básica. Las normas jurídicas son el significado objetivo de actos de voluntad en el sentido que un observador desinteresado le otorga a un acto de voluntad, no en el sentido “subjetivo” que el propio sujeto le atribuye.

Así, se tiene: Las normas dejan de pertenecer a la voluntad del legislador y pueden ser interpretadas de manera objetiva. La creencia (que es un estado psicológico personal sobre la realidad), solo se torna objetiva cuando otras personas (terceros) coinciden en la creencia. Aquí puede hablarse de significado objetivo de las normas jurídicas que permiten su verificación científica.

La relación entre validez y pertenencia a un sistema jurídico no es una simple relación de identidad: dos normas pertenecen a un mismo sistema jurídico cuando son válidas de acuerdo a la misma norma fundamental y, consiguientemente, un sistema jurídico puede distinguirse de otro cuando las normas de cada uno de ellos derivan su validez de diferentes normas fundamentales.

La norma básica (fundamental) es el juicio que predica validez de la primera constitución del sistema, y de ella se derivan los juicios de validez respecto de las demás normas que lo integran. Esa norma básica debe ser aceptada como una simple hipótesis lógica de trabajo; un mero postulado metodológico sin contenido ético. Por eso se habla de norma hipotética básica.

La ciencia jurídica no necesita aceptar la fuerza obligatoria del sistema jurídico que trata para proceder a su descripción, no debe aceptar esa fuerza al momento de llevar a cabo una ciencia genuina y mantener su pureza frente a consideraciones ideológicas o morales. Al proceder de esta manera, simplemente podríamos conocer una secuencia de acciones e intenciones (el significado subjetivo de actos de voluntad), pero no el conjunto de normas que constituyen cierto derecho (el significado causal-objetivo de esos actos que puede inferirse objetivamente).

Lo anterior es suficiente para mostrar que Kelsen, tanto en el aspecto teórico como en el metodológico, consiguió armonizar la ideología con lo subjetivo (con lo anticientífico), y de esa coincidencia, se sigue un rechazo enfático —casi visceral— a tal categoría.

(b). Las del segundo tipo son construcciones teórico-prácticas que se cuelan en diversas tradiciones de pensamiento jurídico. Se dice que se cuelan porque al día de hoy son abiertamente contra-intuitivas e, inclusive, contra-evidentes. Esas creencias pueden provenir de enfoques teóricos bien sofisticados y en otros casos, adaptan formas muy desprolijas. Usualmente son propias de asunciones y recepciones erróneas por los prácticos del derecho. Autores como Kelsen o Hart, y muchos otros que niegan la solidez de esas creencias, suelen ser las víctimas predilectas de erróneas recepciones en nuestro medio. También pueden concebirse como versiones impuras de constructos de otros sitios de producción del derecho, que interactúan con las ideas dominantes en las mentes de los juristas locales, y de ese contacto emergen curiosas simbiosis, híbridos y mutaciones (Cf. López, 2004).

Las asunciones que se cuelan en las mentes de los juristas pueden ser de este tipo: “la actividad práctica del derecho se efectúa en un dominio cerrado que provee todas las soluciones pensables a los casos y problemas jurídicos sujetos a examen en ese dominio”; “en todos los casos, las normas jurídicas formalmente establecidas brindan soluciones acabadas a cualquier indagación jurídica”; “el juez es un ser inanimado que pronuncia las palabras de la ley, la ley prevé todas las soluciones a los posibles casos jurídicos sujetos a examen”...

A pesar de que esta secuencia puede ser extensísima, podemos resumirla en tres creencias de base que se filtran de manera interrelacionada en los marcos de pensamiento de los juristas: (a) la creencia en la “plenitud” del derecho, (b) la creencia en el campo normativo del derecho como dominio cerrado y clausurado, y (c) la creencia en la posibilidad de un razonamiento práctico de carácter exclusivamente jurídico. Estas ideas influyen en las subjetividades de los juristas y catapultan la imagen de jueces y abogados impolutos que fallan en derecho, porque el derecho mismo se los exige como un dominio puro que no requiere ningún tipo de intermediación creativa.

En ambos casos —tanto en los formalismos decisionales como en las creencias que se cuelan en las mentes de los prácticos—, la ideología se estigmatizará como un antivalor. A su turno, todo proceder que se insinúe contrario a las exigencias del derecho y su actividad (desde esas creencias formalistas) será rotulado como actuación o proceder arbitrario, extra-sistémico, desviado; es decir, en general: como construcciones y actuaciones ideológicas16.

Rechazo a la crítica

Se puede ser refractario de las aproximaciones críticas en el pensamiento social y jurídico. Algunas de esas tradiciones de pensamiento suelen fundamentar la crítica social y jurídica a través de la crítica a la ideología. Así, la clase de rechazo a esa tradición de pensamiento redunda en la oposición a sus categorías de estudio (principalmente a la crítica de la ideología del sistema establecido o de las relaciones sociales de dominación y subordinación). Este es un rechazo al hallazgo sociológico o, más simple, un rechazo a la tradición de pensamiento que sostiene esos instrumentos y hallazgos.

Quien inaugura ese enfoque crítico en el campo jurídico es Marx. Un ejemplo puede ser su desencantado de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Para Marx (1968) las disposiciones de la declaración son meras formas ilusorias de la realidad que enmascaran las verdaderas relaciones de poder y dominación; vienen a ser espejismos ideológicos o simples apariencias de la verdad.17